Увеличение количества отдельных позиций товара

Увеличение количества отдельных позиций товара

Вопрос, не теряющий своей актуальности. У нас в контракте список товаров. Можем ли мы воспользоваться пп. б п. 1 ч. 1 ст. 95 Закона № 44-ФЗ и увеличить количество товара по отдельным позициям, не превышая 10%? Или мы должны менять только пропорционально количество по всему перечню товара?

Матчасть

Заказчику дано право изменить количество товара, работ, услуг в пределах 10%, установленное пп. б п. 1 ч. 1 ст. 95 Закона № 44-ФЗ, но с соблюдением нескольких условий:

1. При увеличении количества заказчик вправе пропорционально увеличить и цену контракта, но не более чем на 10% от установленной в контракте изначально.

2. При уменьшении количества заказчик обязан пропорционально уменьшить цену контракта.

3. Возможность такого изменения должна быть предусмотрена документацией и контрактом (если была конкурентная закупка) или только контрактом (если была закупка у ЕП).

4. Цена дополнительного товара (или вычитаемого товара) определяется делением изначальной цены контракта на предусмотренное в контракте количество такого товара.

Таким образом, если читать норму буквально, то невозможно ее будет применить к ситуации, когда необходимо изменить количество по отдельным позициям большого перечня. Покажу на примере.

Упрощенная спецификация нашего контракта:

В ходе исполнения контракта у нас возникла потребность в еще одном товаре 2 и еще двух товарах 8. То есть мы хотим увеличить количество товара и, так как поставщик по-другому отказывается нам его поставлять, увеличить цену контракта не более чем на 10%.

Цена товара 2 (750,00 руб.) и двух товаров 8 (1 260,00 руб.) составит 2 010,00 руб., что не превышает 10% от общей цены контракта (10 866 руб.).

Однако, одним из условий применения данного правила является правильный расчет цены дополнительного товара (деление цены контракта на количество товара). Соответственно, мы получаем два варианта:

1. Если законодатель имел ввиду весь товар, то нам нужно сложить количество по всему перечню. Получим 55 шт. Таким образом, цена единицы нового товара, по которой мы должны его приобрести, составит 108 660/55 = 1 975,63 руб. В то время, как его цена по спецификации 750,00 руб. и 630,00 руб. То есть очевидно, что таким образом выводится не цена единицы того товара, который мы хотим приобрести дополнительно, а некая средняя цена за единицу. Такой вариант нам не подходит.

2. Если законодатель имел ввиду, что учитывать нужно только тот товар, который мы приобретаем, то цена за единицу получится еще выше, так как деление мы производить должны только от цены всего контракта (так установлено законом). Получим по товару 2: 108 660/1 = 108 660,00 руб. А по товару 8: 108 660/11 = 9 878,18 руб. Очевидно, что такой вариант нам тоже не подходит.
   

Таким образом, данная норма применима только в случаях, когда в спецификации к контракту определено одно наименование товара, а не целый перечень.

Разъяснения

Тем не менее, МЭР считает иначе. Если контракт заключен на поставку нескольких позиций товара, увеличение или уменьшение количества товара в соответствии с пп. б п. 1 ч. 1 ст. 95 Закона № 44-ФЗ возможно в том числе по отдельной позиции товара, при этом цена контракта не может увеличиться более чем на 10%. См. Письма МЭР от 21.02.2017 № ОГ-Д28-1836, от 25.12.2016 № Д28и-2759, от 21.09.2016 № Д28и-2476, от 31.12.2014 № Д28и-2874.

Аналогичное разъяснение давало и Минфин в письме от 26.09.2017 № 24-03-08/62479. А в письме от 24.10.2017 № 24-03-08/69599 Минфин аналогично высказалось в отношении отдельных позиций при закупке услуг.

Более того, еще ранее МЭР указало, что заказчик может не просто увеличить или уменьшить количество товара по отдельным позициям, но и сделать это одновременно. Одновременное увеличение и уменьшение количества разных видов товаров, работ, услуг в рамках одного контракта положениями Закона № 44-ФЗ не запрещено. См. Письмо МЭР от 27.11.2015 № Д28и-3532.

Аналогичные разъяснения есть и в отношении закупаемых работ. В случае увеличения или уменьшения предусмотренного контрактом количества товара, объема работ или услуг не более чем на 10% заказчику необходимо изменить смету по тем позициям, которые нужно увеличить или уменьшить с соответствующим изменением общей цены контракта. См. Письмо МЭР от 11.01.2016 № Д28и-65.

Да, эти разъяснения были даны еще в период действия старой редакции пп. б п. 1 ч. 1 ст. 95 Закона № 44-ФЗ, но по сути в отношении товара ничего не поменялось. Просто из этой нормы в отдельный пункт были выведены строительные и ремонтные работы, по которым разрешили также менять вид работ. Поэтому данные разъяснения абсолютно применимы и к текущей редакции обсуждаемой нормы закона.

Практика

Ее, увы, очень мало. Что, впрочем, также свидетельствует в пользу допустимости применения правила об изменение количества и цены в отношении некоторых позиций из всего перечня. В противном случае за почти 8 лет действия Закона № 44-ФЗ уже было бы накоплено немало прецедентов, свидетельствующих об обратном.

Впрочем, кое-что найти удалось. Например, постановление АС МО от 20.08.2018 по делу № А40-154148/17. В данном споре суды трех инстанций подтвердили, что в случае необходимости увеличения или уменьшения предусмотренного контрактом объема работ можно увеличить или уменьшить объем работ по отдельным позициям сметного расчета не более чем на 10% исходя из установленной в контракте цены единицы объема работы.

По спорному контракту увеличивался объем работ по позициям 76, 91, 229, 231, 235 Технического задания, а также уменьшался объем работ по позициям 226, 227, 228, 230, 233. Но ошибкой заказчика был факт того, что объем и стоимость уменьшаемых работ превышали 10%, что противоречило пп. б п. 1 ч. 1 ст. 95 Закона № 44-ФЗ в действовавшей на тот момент редакции.

Еще один яркий пример можно увидеть в решении АС Свердловской области от 04.12.2020 по делу № А60-73410/2019.

Счетная палата, проверяя заказчика, установила ряд нарушений, среди которых: к контракту на ремонт дорог заключено допсоглашение, не соответствующее нормам Закона № 44-ФЗ. Суд отменил представление Счетной палаты в этой части.

Суд сослался на массу писем МЭР и письмо Минфина (все указаны выше) и сказал, что при необходимости заказчик может, опираясь на пп. б п. 1 ч. 1 ст. 95 Закона № 44-ФЗ, увеличить объем работ по определенным позициям ЛСР. Таким образом, нарушений заказчик не допустил.

Пример спора, прошедшего все инстанции. Определение ВС РФ от 05.04.2021 по делу № А73-11851/2017. Спор был из-за того, что выполненные допработы не были оформлены допсоглашением, а потому заказчик отказывался их оплачивать. После долгого судебного разбирательства (с 2015 и 2016 годов) суды подтвердили, что данные работы были объективно необходимы для достижения конечного результата, были согласованы с заказчиком, были выполнены надлежаще. Также суды отметили, что стоимость допработ не превысила 10% от цены контракта, а возможность изменения объема отдельных позиций работ подтверждена Минфином в письме № 24-03-08/62479. Таким образом, заказчик обязан оплатить данные допработы.

Ну, и последний пример. Постановление АС МО от 11.07.2019 по делу № А40-250944/17. Суд признал возможность изменения отдельных позиций спецификации при поставке товара, указывая на разъяснения МЭР и Минфин, но заказчик нарушил иное требование: контракт возможности его изменения не предусматривал. Кроме того, количество товара было увеличено более, чем на 10%. Факт нарушения доказан.

Итог

Таким образом, заказчик вправе изменять количественно отдельные позиции товарной спецификации к контракту или локального сметного расчета. Главное не забывать, что такую возможность нужно предусмотреть в документации и контракте (при закупке у ЕП – в контракте), а также соблюдать все те условия, что указаны в пп. б п. 1 ч. 1 ст. 95 Закона № 44-ФЗ.