Устная форма сделок в закупках по Закону № 44-ФЗ

С 01.01.2025 в Закон № 44-ФЗ были внесены изменения, указывающие на заключение контракта в письменной форме. В интернете стали появляться комментарии о том, что теперь совершать сделки можно только письменно, а устные формы канули в Лету (хотя Минфин России и раньше высказывался то в пользу дозволенности таких сделок, то в пользу запретности).

Действительно ли с 01.01.2025 все сделки по Закону № 44-ФЗ должны быть совершены в письменной форме? Я считаю, что нет. Объясню почему.

Формы сделок.

В п. 1 ст. 161 ГК РФ сказано, что в простой письменной форме, за исключением сделок, требующих нотариального удостоверения, должны совершаться:

·       сделки юрлиц между собой и с гражданами;

·       сделки граждан между собой на сумму, превышающую 10 тыс. руб., а в случаях, предусмотренных законом, - независимо от суммы сделки.

То есть заказчик, как юрлицо, обязано совершать сделки в простой письменной форме, кроме тех случаев, когда требуется нотариальное удостоверение (тогда форма становится нотариальной письменной). Это общее правило.

Но при этом, согласно п. 2 ст. 161 ГК РФ, соблюдение простой письменной формы не требуется для сделок, которые в соответствии со ст. 159 ГК РФ могут быть совершены устно. Это три случая-исключения (п. 1-3 ст. 159 ГК РФ):

·       сделка, для которой законом или соглашением сторон не установлена письменная (простая или нотариальная) форма, может быть совершена устно;

·       если иное не установлено соглашением сторон, могут совершаться устно все сделки, исполняемые при самом их совершении, за исключением сделок, для которых установлена нотариальная форма, и сделок, несоблюдение простой письменной формы которых влечет их недействительность;

·       сделки во исполнение договора, заключенного в письменной форме, могут по соглашению сторон совершаться устно, если это не противоречит закону, иным правовым актам и договору.

То есть юрлицо по общему правило обязано совершать сделки в письменной форме, но может это делать устно в случаях, указанных в ст. 159 ГК РФ. Давайте поговорим о них чуть подробнее (пока НЕ через призму Закона № 44-ФЗ).

Первое исключение.

Если юрлицо совершает сделку, для которой ни закон, ни одна из сторон не ставят условием письменную форму, то ее можно совершить устно (п. 1 ст. 159 ГК РФ). Этим реализуется прием остаточного принципа – если закон или стороны не говорят, что надо письменно, то можно и устно.

Что значит «соглашением сторон не установлена письменная форма»? Это значит, что даже если в законе не сказано об обязательной письменной форме, стороны могут договориться о заключении договора именно в письменной форме, и тогда сделка будет считаться совершенной только после того, как договоренностям сторон будет придана условленная (письменная) форма. Причем это совсем не обязательно один документ с названием «контракт», но и обмен несколькими документами, из которых явствует воля сторон и содержание сделки (но это уже другая история).

Например, в постановление АС СКО от 03.05.2017 по делу № А32-7003/2016 суд признал между сторонами фактические договорные правоотношения, хотя письменный договор между ними отсутствовал. Истец участвовал в судах от имени ответчика по доверенности от последнего. Суд сказал, что ст. 971, 975 ГК РФ о договоре поручения не предусматривают письменную форму сделки, сделка совершена устно (п. 1 ст. 159 ГК РФ). С ответчика в пользу истца было взыскано 426 тыс. руб.

Третье исключение.

Мы после рассмотрим второе, а пока перейдем к п. 3 ст. 159 ГК РФ. В нем речь о совершении сделок в рамках уже заключенного в письменной форме договора. При отсутствии противоречий с законом, иными правовыми актами или самим договором, сделки по нему могут совершаться устно. Это так называемые исполнительские сделки.

Совершение таких сделок допускается по соглашению сторон в упрощенной (устной) форме и не требует по общему правилу дополнительного письменного оформления. Если только не установлено иное, как, например, в:

·       п. 1 ст. 655 ГК РФ – передача здания или сооружения арендодателем и принятие его арендатором осуществляются по передаточному акту или иному документу о передаче, подписываемому сторонами;

·       п. 4 ст. 753 ГК РФ – сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (в отдельных случаях односторонним актом).

Второе исключение.

Возможно совершать сделки в устной форме, если обязательства исполняются непосредственно при совершении сделки. Например, работник юрлица (тот же снабженец) покупает за наличные денежные средства в магазине какой-либо товар – исполнение происходит тут же, при совершении сделки. В этом случае договор не заключается, а факт совершения сделки подтверждается чеками (иногда иным способом, например, видеозаписью, что сложнее, но в принципе, возможно).

Но из этого правила есть три исключения – такое упрощение формы сделки не допускается в следующих случаях:

·       это запрещено соглашением сторон;

·       для сделки установлена нотариальная форма (упрощение на два уровня – с письменной нотариальной до простой письменной, с простой письменной до устной);

·       на случай несоблюдения простой письменной формы сделки предусмотрена недействительность сделки.

К примеру, о недействительности сделки при несоблюдении письменно формы сказано в:

·       ст. 331 ГК РФ – соглашение о неустойке независимо от формы основного обязательства;

·       п. 3 ст. 339 ГК РФ – договор залога (если законом или соглашением сторон не установлена нотариальная форма);

·       ст. 550 ГК РФ – договор продажи недвижимости;

·       п. 1 ст. 560 ГК РФ – договор продажи предприятия;

·       п. 1 ст. 651 ГК РФ – договор аренды здания или сооружения;

·       ст. 820 ГК РФ – кредитный договор;

·       ст. 836 ГК РФ – договор банковского вклада;

·       п. 1 ст. 940 ГК РФ – договор страхования;

·       ст. 1017 ГК РФ – договор доверительного управления имуществом;

·       п. 1 ст. 1028 ГК РФ – договор коммерческой концессии;

·       ч. 4 ст. 19 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» – под угрозой недействительности сделки обязательно в письменной форме путем составления в соответствии с гражданским законодательством одного документа, подписанного сторонами, заключается договор о присоединении сетей электросвязи.

То есть в перечисленных случаях нельзя совершать сделку в устной форме, т.к. в специальных нормах прямо говорится о недействительности такой сделки. Иными законами могут быть предусмотрены иные договоры с таким же требованием.

Закон № 44-ФЗ.

К ГК РФ мы еще вернемся, но что с закупками для государственных и муниципальных нужд? С 01.01.2025 некоторые нормы Закона № 44-ФЗ были изменены.

·       В определения того, что такое государственный, муниципальный контракт или просто контракт добавили указание на то, что он должен быть заключен в письменной форме, иначе не будет считаться контрактом – п. 8, 8.1 ч. 1 ст. 3 Закона № 44-ФЗ.

·       В ч. 15 ст. 34 Закона № 44-ФЗ указали, что в случае заключения контрактов по перечню случаев, можно не учитывать отдельные существенные условия контрактов и заключать контракт в письменной форме.

Да, на первый взгляд все указывает на то, что сделки теперь можно совершать только в письменной форме, но если разобраться, то оказывается, что это не так. Да и вообще не совсем понятно, что хотел сказать этими изменениями законодатель.

Давайте эти изменения рассмотрим подробнее.

Определение контракта.

Государственный контракт, муниципальный контракт – гражданско-правовой договор, который заключен в письменной форме и предметом которого являются <…> – п. 8 ч. 1 ст. 3 Закона № 44-ФЗ.

Контракт – государственный или муниципальный контракт либо гражданско-правовой договор, который заключен в письменной форме и предметом которого являются <…> – п. 8.1 ч. 1 ст. 3 Закона № 44-ФЗ.

То есть теперь однозначно сказано, что контракт должен быть заключен в письменной форме. Но с этим никто и не спорит. И никогда не спорил. Что изменилось? Контракт всегда заключался в письменной форме. Все дело в том, что когда условный снабженец едет в магазин и приобретает за наличку товар, то контракт в принципе не заключается. Да, происходит сделка, но без заключения контракта. В этом весь смысл устной формы сделки – нет никакого документа, который можно было бы назвать договором (контрактом). Но есть подтверждение сделки – чеки, видеозаписи и др.

Поэтому определения контрактов всего лишь подчеркивают разделение на случаи:

·       совершения сделки в письменной форме и оформления документа под названием контракт;

·       совершения сделки в устной форме без оформления такого документа.

То есть весь смысл в том, что этот письменный документ не может называться никак иначе, кроме как контракт.

Возможно, здесь законодатель хотел сказать, что при совершении письменной формы сделки необходимо оформлять именно один, единый документ, называемый контрактом, а не множество документов (например, переписка сторон с помощью электронных либо иных технических средств), которыми бы раскрывалась суть сделки, но тогда нужно было изъясняться конкретнее.

Сделки-исключения по ч. 15 ст. 34 Закона № 44-ФЗ.

В новой редакции ч. 15 ст. 34 Закона № 44-ФЗ сказано: «При заключении контракта в случаях, предусмотренных п. 1, п. 4 и 5 (за исключением контрактов, заключенных в соответствии с ч. 12 ст. 93 Закона № 44-ФЗ), п. 8, 9, 15, 20, 21, 22, 23, 26, 28, 29, 33, 37, 40, 41, 44, 45, 46, 50-53, 56, 63 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ, требования ч. 4-9, 11-13 настоящей статьи заказчиком могут не применяться к указанному контракту. В этих случаях контракт может быть заключен в простой письменной форме в соответствии с положениями ГК РФ для совершения сделок».

То есть в ряде случаев заказчик может использовать простую письменную форму сделки. Ключевое слово «может». Обратите внимание на эту конструкцию – «контракт может быть заключен в простой письменной форме сделки». Не обязан, а именно может.

Тогда что поменялось по сравнению с тем, что было до 01.01.2025, когда допускалось совершение сделки в любой форме, предусмотренной ГК РФ? Напомню, что сделки могут производится в пяти формах: письменной нотариальной, письменной простой, устной, конклюдентно-активной, конклюдентно-пассивной. На двух последних останавливаться не буду – это отдельная тема. Но вопрос остается – в чем принципиальная разница между двумя формулировками?

Заказчику дали право проводить такие сделки в письменной форме. А раньше его не было? Было. При этом не обязали, а дали именно право. Значит мы можем проводить и в другой форме, в т.ч. в устной. Тогда в чем смысл изменений?

Вероятно, законодатель сам не понял, что он сделал.

Снова ГК РФ.

Теперь вернемся к ГК РФ. В нем, как мы выяснили, сказано, что юрлица по общему правилу совершают сделки в письменной форме, но в отдельных случаях могут совершать их устно. Мы разобрали какие это случаи и чем они ограничиваются. Давайте сопоставим ограничения ГК РФ и правила Закона № 44-ФЗ.

1.     Если ни закон, ни соглашение сторон не утверждают письменную форму, то можно использовать устную.

Закон № 44-ФЗ, как было приведено выше, не устанавливает обязательную письменную форму сделки (упомянуто лишь право) для контрактов, упомянутых в ч. 15 ст. 34 Закона № 44-ФЗ. А значит, если стороны сами не согласовали письменную форму, то могут использовать устную.

2.     Если исполнение происходит сразу при совершении сделки и при этом сторонами не согласована письменная форма, законом не предусмотрена нотариальной формы и законом не предусмотрено, что несоблюдение письменной формы влечет недействительность сделки, то также можно применять устную.

Законом № 44-ФЗ не предусмотрена недействительность сделок при несоблюдении письменной формы. Им вообще, как мы сказали, не предусмотрена обязательная письменная форма, а значит если для сделки не обязательна нотариальная форма или стороны не предусмотрели письменную форму, то – опять-таки – можно совершать сделку в устной.

На этом можно подводить итог и переходить к выводам. Конечно, есть еще разъяснения Минфина России, но на них я останавливаться не хочу. Во-первых, они даны еще до изменений в Законе № 44-ФЗ, во-вторых, они противоречивы (в одном письме одно, в другом – другое), в-третьих, Минфин России уже так сильно подорвал свой авторитет нелепыми разъяснениями, что к их разъяснениям нужно относиться очень и очень критически.

Вывод.

Резюмируя все вышесказанное:

1.     Закон № 44-ФЗ не запрещает совершение сделок в устной форме.

2.     Если совершается сделка с оформлением письменного документа, он должен называться государственный контракт, муниципальный контракт или просто контракт.

3.     Устная сделка может производиться только в случаях, предусмотренных ч. 15 ст. 34 Закона № 44-ФЗ и с учетом иного законодательства, допускающего это для конкретного вида сделок.

Ну а нам теперь остается ждать появления судебной практики, которая, при должном подходе, должна будет подтвердить сделанные выводы.