Добросовестность вместо обеспечения исполнения контракта

Добросовестность вместо обеспечения исполнения контракта

Правила ч. 8.1 ст. 96 Закона № 44-ФЗ говорят о том, что участник, с которым заключается контракт по результатам торгов для СМП, может вместо ОИК предоставить информацию о своей добросовестности. Однако не все так просто, как кажется. По крайней мере, вопросы от наших слушателей по этой норме поступают нам постоянно. Постараюсь ответить на некоторые из них в этой статье.

Норма закона.

Участник закупки, с которым заключается контракт, может не предоставлять ОИК, если выполняются одновременно следующие условия:

1. закупка проходила для СМП и СОНКО;

2. участник предоставляет информацию о трех контрактах, которые:

• содержатся в реестре контрактов;

• исполнены (без учета правопреемства) в течение трех лет до даты подачи заявки;

• исполнены без применения неустоек;

• сумма цен контрактов составляет минимум НМЦК закупки, по результатам которой заключается контракт.

Только для СМП

Указанное правило работает только при закупках для СМП и СОНКО. В противном случае участник не может приложить информацию о контрактах вместо предоставления ОИК. Если он это сделает, его следует признать уклонистом.

Такой случай, например, разобран в Постановление 9ААС от 12.11.2020 по делу № А40-56897/2020. Закупка была без ограничений для СМП и СОНКО, соответственно признание победителя уклонистом за непредоставление ОИК правомерно. Довод ООО о предоставлении информации по ч. 8.1 ст. 96 Закона № 44-ФЗ в данном случае не имеет значения.

Три контракта.

Участник закупки, с которым заключается контракт, должен предоставить информацию именно о трех контрактах. Если контрактов будет больше, то заказчик должен проверить все до выявления трех, которые будут удовлетворять заданным условиям. Если ограничиться проверкой лишь первых трех, которые не удовлетворят требованиям ч. 8.1 ст. 96 Закона № 44-ФЗ, и на этом основании признать участника уклонившимся от заключения контракта, это будет признано нарушением.

Так поступил заказчик при проверке контрактов ООО «Норд Сат». Первые три контракта оказались несоответствующими – не были исполнены, а по одному были неустойки. Однако у ООО в реестре контрактов размещено 18 записей об исполнении за период с 2019 по 2021 год. При этом в протоколе не было указано количество проверенных контрактов, информация была указана только в отношении трех, которые оказались несоответствующими. Таким образом, Заказчиком неправомерно принято решение о признании участника уклонившимся от заключения контракта. Жалоба обоснована. Решение УФАС по Санкт-Петербургу от 27.01.2021 № 44-402/21.

В другом случае победитель приложил информации только об одном контракте, а не о трех. Заказчик признал его уклонистом и был прав – контракта должно быть три. Именно этого требует закон. Постановление 5ААС от 10.06.2021 по делу № А51-1229/2021.

Исполнение.

Важно, чтобы контракты, по которым предоставляется информация, были исполненными на дату подачи заявки. Если их исполнение заканчивается за этой датой – это считается непредоставлением необходимых сведений.

Так, заказчик правомерно признал ООО уклонистом, так как один из представленных контрактов был исполнен только 18.12.2019, в то время, как подало заявку ООО 03.12.2019. Постановление 9ААС от 12.11.2020 по делу № А40-83852/2020.

При этом если контракт был расторгнут по соглашению сторон, то заказчик должен учитывать такие контракты (если они были предоставлены участником) в исполненной части, если расторжение было в связи с уменьшением потребности заказчика без применения неустоек. См. Письмо Минфина России от 29.04.2020 № 24-03-08/35075.

Административная практика подтверждает вывод Минфина. Например, решение УФАС по Москве от 04.12.2020 № 077/06/106-21169/2020.

Сумма цен

Одним из условий принятия информации о предоставляемых контрактах является сумма цен этих контрактов. Она должна быть не менее НМЦК. Если сумма цен окажется ниже – это основание для признания участника не предоставившим указанную информацию. В этом случае он должен предоставить ОИК. Если он не сделал и этого – его необходимо признать уклонистом.

Примеров таких случаев очень много. Приведем один. Постановление 3ААС от 19.06.2020 по делу № А33-30574/2019. Победитель приложил контракты на сумму 784 895,96 руб., в то время, как НМЦК составляла 912 000,00 руб. Признание победителя уклонистом было подтверждено и УФАС, и судами.

Способ предоставления информации.

Информацию, предусмотренную ч. 8.1 ст. 96 Закона № 44-ФЗ, участник закупки может предоставить любым способом, допускаемым ЭТП. Закон этот вопрос никак не регламентирует, кроме того факта, что данная информация должна быть предоставлена до заключения контракта в случаях предоставления ОИК.

Соответственно, информация об исполненных контрактах может быть предоставлена не обязательно в виде письма с указанием реестровых номеров контрактов, но и через заполнение специальных окон интерфейса ЭТП. Такая ситуация рассмотрена, например, в Постановление 19ААС от 23.03.2021 по делу № А14-16639/2020. Суд установил, что интерфейс ЭТП «Сбербанк-АСТ» в разделе «Подписание контракта» предполагает указание номеров реестровых записей исполненных контрактов, а также указание периода, в течение которого был заключен контракт до даты подачи заявки. ООО разместило там реестровые номера пяти контрактов. Таким образом, ООО подтвердило свое соответствие. А Закон № 44-ФЗ не содержит требование об обязательном оформлении информации о заключенных контрактах в виде отдельного электронного файла, прикрепляемого к подписанному проекту контракта. Решения заказчика и УФАС, вставшего на сторону заказчика, об уклонении ООО от заключения контракта были признаны неправомерными.

А если демпинг?

Даже если победитель торгов демпинговал цену и к нему применяются антидемпинговые меры, предоставление информации в соответствии с ч. 8.1 ст. 96 подменяет собой предоставление ОИК в том числе с учетом требований по антидемпингу. То есть даже если ОИК увеличивается в 1,5 раза, победитель может не предоставлять ОИК, если предоставит соответствующую информацию о контрактах.

Можно ли исправить несоответствие?

Интересный и очень актуальный случай. ООО приложило информацию о трех контрактах, но сумма цен контрактов (8 689 697,79 руб.) была меньше НМЦК закупки (15 816 000,00 руб.). ООО в регламентированный законом срок для заключения контракта исправило допущенные нарушения, однако заказчик все равно признал его уклонистом.

УФАС признала действия заказчика правомерными, поскольку помимо срока предоставления ОИК, законом определен порядок его предоставления, в соответствии с которым ОИК предоставляется вместе с подписанным проектом контракта и возможности заменить обеспечение или предоставить его повторно Законом № 44-ФЗ не предусмотрено.

Решение УФАС по Новосибирской области от 22.09.2020 № 054/06/37-1852/2020.