В какие сроки можно отменять конкурентную процедуру закупки по Закону № 223-ФЗ?

В какие сроки можно отменять конкурентную процедуру закупки по Закону № 223-ФЗ?

У любого заказчика, разместившего конкурентную процедуру, может возникнуть ситуация, когда требуется эту процедуру отменить. Причины могут быть самые разные от банальной утраты потребности в закупаемых товарах, работах, услугах до обнаружения существенных нарушений в размещенных документах. Каков срок отмены торгов, проводимых по Закону № 223-ФЗ?

Правила закона

Закон № 223-ФЗ предусматривает два варианта действий. Первый – общий, второй – специальный.

По общему правилу можно отменить закупку до наступления даты и времени окончания срока подачи заявок (ч. 5 ст. 3.2 Закона № 223-ФЗ).

По специальному – после истечения даты и времени окончания срока подачи заявок можно отменить закупку до заключения договора, но только в случае возникновения обстоятельств непреодолимой силы в соответствии с гражданским законодательством (ч. 7 ст. 3.2 Закона № 223-ФЗ).

При этом необходимо оформить решение об отмене конкурентной закупки и разместить его в ЕИС в день принятия такого решения (ч. 6 ст. 3.2 Закона № 223-ФЗ).

Таким образом, если потребность в отмене закупки возникла до того, как окончился срок подачи заявок, то можно отменить закупку без каких-либо условий, подготовив соответствующее решение. Но если срок на подачу заявок уже истек, и победитель уже определен, то все еще можно отменить процедуру, если причиной для этого является форс-мажорное обстоятельство.

Коротко о форс-мажоре

Важно напомнить (буквально в двух словах – подробно скоро будет вебинар на эту тему), что не любая ситуация, которую заказчик субъективно не мог предвидеть, будет являться форс-мажором и будет давать право на отмену закупки за общим сроком, отведенным на это.

Согласно п. 8 Постановление Пленума ВС РФ от 24.03.2016 № 7, чтобы ситуация была форс-мажорной, необходимо чтобы у нее были признаки чрезвычайности и непредотвратимости. При этом чрезвычайность означает исключительность рассматриваемого обстоятельства, наступление которого не является обычным в конкретных условиях. Непредотвратимость же означает, что любой, кто осуществляет аналогичную деятельность, не мог бы избежать наступления такого обстоятельства или его последствий.

При этом недостаточно просто возникновения ситуации непреодолимой силы. Помимо этого, обязательно наличие причинно-следственной связи между возникновением форс-мажора и необходимостью отмены закупки. Например, возникновение военных действий, которые отнесены к форс-мажору в силу п. 1.3 Постановление Правления ТПП России № 173-14, само по себе не дозволяет отменять конкурентную процедуру. Но если при этом заказчик находится на территории, близкой к месту военных действий, и ему нужно отменить второстепенную закупку, чтобы высвободить деньги на закупку лекарств для оказания помощи пострадавшим солдатам, и сам заказчик при этом является соответствующей организацией, то это может являться основанием для отмены торгов.

Подтверждение

В качестве подтверждения того, что нельзя отменять закупку за отведенным общим сроком по простой прихоти заказчика, рассмотрим Постановление Омского УФАС от 03.03.2022 по делу № 055/04/7.32.3-57/2022.

Вопреки требованиям ч. 7 ст. 3.2 Закона № 223-ФЗ о возможности отмены закупки после окончания срока подачи заявок только по причине возникновения обстоятельств непреодолимой силы, заказчик установил в извещении право на отказ от заключения договора в случае непредвиденного изменения потребности в продукции, в том числе изменения производственных и иных программ. Такое же право было предусмотрено Положением о закупке заказчика.

На основании этого заказчик отменил закупку 19.10.2021 в то время, как датой окончания срока подачи заявок являлось 15.10.2021. Данный факт был признан нарушением. Изменение потребности в закупаемых товарах, работах, услугах не может являться форс-мажором.

Также стоит выделить Решение Московского УФАС от 04.02.2021 № 077/07/00-1195/2021. По нему заказчик закупал услуги охраны, но впоследствии отменил закупку, ссылаясь на ч. 7 ст. 3.2 Закона № 223-ФЗ. Причиной было отсутствие необходимых денежных средств для оплаты услуг из-за распространения новой коронавирусной инфекции.

В подтверждение данного довода было представлено письмо от 09.11.2020 Управляющему делами Президента Российской Федерации с прошением о выделении субсидии (государственной поддержки) на оплату труда работников производственных подразделений, а также на покрытие расходов, понесенных заказчиком в рамках проводимых антиковидных мероприятий. На момент рассмотрения данного спора положительный ответ не получен.

Однако УФАС отклонило данное письмо, как довод, так как направлено оно было 09.11.2020, а закупка была размещена 23.11.2020. То есть на момент размещения закупки заказчику уже было известно об отсутствии соответствующих денежных средств.

УФАС отметило, что не могут быть признаны непреодолимой силой обстоятельства, наступление которых зависело от воли или действий стороны обязательства, например, отсутствие у должника необходимых денежных средств, нарушение обязательств его контрагентами, неправомерные действия его представителей (п. 8 Постановление Пленума ВС РФ от 24.03.2016 № 7).

Таким образом действия заказчика являются нарушением ч. 7 ст. 3.2 Закона № 223-ФЗ.

Важно отметить, что заказчик попытался оспорить это решение Московского УФАС в суде, но три судебные инстанции отказали заказчику в удовлетворении иска (постановлением АС МО от 07.10.2021 по делу № А40-16279/21).

То есть мы видим, что в данном споре присутствовало форс-мажорное обстоятельство (пандемия), но между ним и действиями заказчика не было непосредственной причинно-следственной связи, а одной лишь ссылки на сам факт форс-мажора недостаточно для отмены закупки.

Точно также в Постановление Татарстанского УФАС от 24.02.2022 № АЯ-04/2547 по делу № 016/04/7.32.3-217/2022 изменение потребностей заказчика в продукции, изменение финансирования, связанного и исполнением договора, возникновения обстоятельств, влияющих на целесообразность заключения договора отмечены в качестве обстоятельств, не являющихся форс-мажорными, а значит они не могут являться основаниями для отказа от заключения договора при проведении конкурентной закупки.

Интересный пример

Один из интереснейших примеров можно увидеть в Решение Тывинского УФАС от 16.03.2022 № 017/07/3-40/2022.

Заказчик проводил запрос предложений в электронной форме на поставку дизельного зимнего топлива в труднодоступные районы региона, необходимого ему для производства электроэнергии в данных районах. Закупка была размещена в конце декабря 2021 года с условиями поставки топлива до конца марта.

На данную закупку с 10.01.2022 по 11.02.2022 поступило 5 жалоб, после чего было внесено 5 изменений. Когда 28.02.2022 итоги все же были подведены, победил ООО «Хакаснефтепродукт ВНК», а второе место заняло ООО «Ко-воркинг». Однако 04.03.2022 заказчик отменил процедуру по основанию, предусмотренному ч. 7 ст. 3.2 Закона № 223-ФЗ, сославшись на форс-мажор.

По его мнению, из-за постоянных жалоб процедура торгов затянулась, из-за чего завезти своевременно топливо в данные районы заказчик не мог, а к моменту подведения итогов закупки доступа к данным районам уже нет. При этом сам заказчик осуществляет регулируемый вид деятельности в сфере электроснабжения и данное топливо ему необходимо, в том числе, из-за представления прокуратуры об обеспечении неснижаемого нормативного запаса топлива.

В целях обеспечения районов необходимым запасом топлива заказчик с 01.02.2022 по 24.02.2022 заключил три соответствующих договора на общую сумму 51,5 млн. руб.

УФАС сказала, что данная ситуация не подпадает под понятие «обстоятельства непреодолимой силы». Ссылка на представление прокуратуры была отвергнута, так как данное представление не относится к существу рассматриваемых обстоятельств. Наоборот, учитывая данное представление, заказчику надлежало заблаговременно провести закупку с учетом требований законодательства и всех рисков на обжалование торгов.

Отмена закупки за сроком окончания подачи заявок была признана нарушением ч. 7 ст. 3.2 Закона № 223-ФЗ. Жалоба ООО «Ко-воркинг» на это была признана обоснованной.

Итог

Таким образом, у заказчика, работающего по Закону № 223-ФЗ, есть два варианта отмены конкурентной процедуры. С первым вопросов не возникает – это отмена без привязки к основанию, но с привязкой к сроку. В этом случае отменить закупку можно в любой момент пока не окончился срок для подачи заявок.

Второй вариант привязан не только к сроку (после окончания срока подачи заявок и до заключения договора), но и к событию (возникновение форс-мажора). При этом важно понимать, что квалифицировать то или иное обстоятельство в качестве форс-мажора нужно правильно, в противном случае контроллеры могут признать в действиях заказчика нарушение. Кроме того, важно помнить, что между форс-мажором и необходимостью отмены закупки должна быть причинно-следственная связь. Без этого отменять закупку за общим сроком нельзя.