Требование об отсутствии заинтересованности в сделках

Зачастую заказчики в закупках по Закону № 223-ФЗ (в закупках без ограничения о том, что они проводятся только для СМСП) устанавливают требование о том, чтобы участники закупок предоставили в составе заявки решение об одобрении или о согласовании сделки с заинтересованностью, если заключение договора или предоставление обеспечения являются для участника закупки является сделкой с заинтересованностью.

Что такое сделка с заинтересованностью? Правомерно ли установление указанного требования? В чем его смысл? Разберем далее.

Заинтересованность в совершении сделки

О том, что такое заинтересованность в совершении сделки, сказано в ст. 45 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об ООО» и ст. 81 в Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об АО».

Сделка, в совершении которой имеется заинтересованность – это сделка, в совершении которой имеется заинтересованность:

·       члена совета директоров (наблюдательного совета) ООО или АО;

·       единоличного исполнительного органа ООО или АО;

·       члена коллегиального исполнительного органа ООО или АО;

·       лица, являющегося контролирующим лицом ООО или АО;

·       лица, имеющего право давать ООО или АО обязательные для него указания.

При этом данные лица будут признаны заинтересованными если они, их супруги, родители, дети, полнородные и неполнородные братья и сестры, усыновители и усыновленные и (или) подконтрольные им лица (подконтрольные организации):

·       являются стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке;

·       являются контролирующим лицом юрлица, являющегося стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке;

·       занимают должности в органах управления юрлица, являющегося стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке, а также должности в органах управления управляющей организации такого юрлица.

То есть сделка с заинтересованностью для ООО и АО – это такая сделка, такой договор, в результате которого не только ООО или АО, но и одно из заинтересованных лиц (например, участник или директор) получит свою личную выгоду. То есть это сделка, в совершении которой есть интерес у кого-то из руководства хозобщества.

Важно! Сделка – это действия граждан и юрлиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей (ст. 153 ГК РФ). То есть сделка – это не только договор, но и допсоглашение к нему, предоставление обеспечения заявки, обеспечения исполнения договора и др.

Зачем контрагенту проверять сделку на заинтересованность

Не будем разбирать порядок уведомления участников или акционеров хозобщества о предстоящей сделке с заинтересованностью другими участниками, акционерами, а также порядок одобрения такой сделки – это не является целью данной статьи. Но давайте разберем для чего в принципе требовать предоставление документа о том, что предстоящая сделка не имеет заинтересованности или, если имеет, то согласована.

Итак, так как сделка с заинтересованностью – это сделка, которая может преследовать выгоду не для хозобщества (не только для хозобщества), но и для кого-то из его руководителей, то такая сделка может оказаться невыгодна самому хозобществу.

Поэтому в ч. 6 ст. 45 Закона № 14-ФЗ и в ч. 1 ст. 84 Закона № 208-ФЗ справедливо указано, что сделка, в совершении которой имеется заинтересованность, может быть признана недействительной по иску хозобщества, члена совета директоров (наблюдательного совета) хозобщества или его участников (участника), акционеров (акционера), обладающих не менее чем 1% общего числа голосов участников ООО, владеющих в совокупности не менее чем 1% голосующих акций АО, если она совершена в ущерб интересам хозобщества и доказано, что другая сторона сделки знала или заведомо должна была знать о том, что сделка являлась для хозобщества сделкой, в совершении которой имеется заинтересованность, и (или) об отсутствии согласия на ее совершение.

Таким образом, чтобы избежать в дальнейшем возможного оспаривания совершенной сделки, контрагенты могут просить предоставить решение об одобрении сделки с заинтересованностью или письмо о том, что в данной сделке нет заинтересованности. Соответственно, заказчик, чтобы снизить риски, связанные с возможным неисполнением договора контрагентом, имеет полное право установить требование о предоставлении участниками закупки в составе своих заявок решение об одобрении сделки с заинтересованностью.

Административной и судебной практики, подтверждающей данный вывод, очень много. Разберем один пример. Решение Московского УФАС от 07.02.2020 по делу № 077/07/00-18214/2019.

Заказчик требовал в составе заявки предоставить решения об одобрении или о совершении сделки с заинтересованностью или письмо о том, что участник не попадает под требование законодательства о необходимости наличия такого решения.

ООО предоставило решение об одобрении крупной сделке, но по сделке с заинтересованностью сведений не предоставило. Комиссия заказчика отклонила заявку, УФАС признало отклонение обоснованным.

Напомню, что такое требование допустимо только в отношении закупок без ограничения для СМСП.

Форма решения об одобрении заинтересованности

Итак, в документации можно установить, что участники закупки должны предоставить один из двух документов:

·       решение об одобрении или согласовании сделки с заинтересованностью;

·       письмо о том, что заключение договора по результатам закупки, предоставление обеспечения заявки и обеспечения исполнения договора не являются сделкой с заинтересованностью.

Форма указанных документов может быть установлена документацией. Если же такую форму не установить, то участник закупки подает соответствующий документ в любой удобной ему форме – главное, чтобы вся необходимая информация была однозначно в нем изложена. При этом несколько однотипных документов могут быть даже объединены в один.

К примеру, решение Курского УФАС от 21.05.2021 по делу № 046/07/3-203/2021. Заказчик требовал от участников закупки предоставить в составе заявки решение об одобрении крупной сделки и согласие на совершение сделки с заинтересованностью. ООО предоставило единый документ, в котором сообщало, что заключение договора по данной закупке не является для него крупной сделкой и сделкой с заинтересованностью.

Комиссия отклонила заявку, так как требования по крупной сделке и сделке с заинтересованностью содержались в разных пунктах извещения, а значит необходимо было предоставить два самостоятельных документа.

УФАС сказало, что формы требуемых документов заказчиком не утверждены, в извещении нигде прямо не указано на необходимость предоставления именно двух отдельных документов, необходимую информацию ООО предоставило. Отклонение было признано неправомерным.

Когда одобрение не требуется

В ч. 7 ст. 45 Закона № 14-ФЗ, в ч. 2 ст. 81 Закона № 208-ФЗ указаны случаи, когда ООО и АО не обязаны одобрять сделки с заинтересованностью. Комиссии заказчика необходимо это учитывать при проверке заявок.

В частности, не должны одобрять сделку с заинтересованностью ООО, если они состоят из одного участника, который одновременно является единственным лицом, обладающим полномочиями единоличного исполнительного органа общества. То есть если директор и учредитель одно лицо.

Например, решение Московского УФАС от 17.04.2020 по делу № 077/07/00-5887/2020. Комиссия заказчика отклонила заявку ООО за непредоставление декларации об отсутствии заинтересованности в совершении сделки.

УФАС отметило, что представление указанного документа не является для ООО обязательным в силу действующего законодательства. Для учредителя ООО, который является единственным участником такого ООО, в принципе не существует понятие «заинтересованность в совершении сделки», так как решение о совершении сделки с заинтересованностью принимается общим собранием участников ООО, а в случае, если учредителем ООО выступает единственный участник, то такому участнику не требуется получение собственного одобрения, так как он самостоятельно распоряжается собственными ресурсами.

Аналогичный вывод можно увидеть в решении Алтайского краевого УФАС от 03.03.2020 по делу № 848/9. Заявку ООО отклонили за то, что оно в заявке не приложило документы, подтверждающие одобрение крупной сделки и одобрение сделки с заинтересованностью. УФАС установило, что ООО состоит из одного участника, который одновременно является единственным лицом, обладающим полномочиями единоличного исполнительного органа – директором, в связи с чем положения о сделках с заинтересованностью и крупных сделках к ООО не применимы.

Также такой вывод можно увидеть и в определении ВС РФ от 11.09.2018 по делу № А40-86574/2017.

Соответственно, комиссии следует проверять выписку из ЕГРЮЛ, прежде чем отклонять заявку участника, не приложившего решения об одобрении сделки с заинтересованностью.

Унитарные предприятия и автономные учреждения

Мы разобрали требование о согласовании сделки с заинтересованностью в отношении ООО и АО, однако такие сделки могут заключаться и унитарными предприятиями, и автономными учреждениями (ст. 22 Федерального закона от 14.11.2002 № 161-ФЗ «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях», ст. 16 Федерального закона от 03.11.2006 № 174-ФЗ «Об автономных учреждениях»).

Соответственно, если участником закупки является МУП, ГУП или АУ, то и они должны предоставлять документ или о согласовании сделки с заинтересованностью, или об отсутствии заинтересованности.