Действительное и мнимое ограничение конкуренции в рамках контрактной системы

Действительное и мнимое ограничение конкуренции в рамках контрактной системы

Очень часто я слышу, что то или иное действие заказчика незаконно, так как ведет к ограничению участников закупки. Причем зачастую это исходит от самих заказчиков. Такой подход к закупкам приводит к тому, что закупаемые товары, работы, услуги описываются слишком «общими» характеристиками. А это, в свою очередь, приводит к приобретению товаров, работ, услуг, не соответствующих действительным потребностям заказчика. Поэтому я решил напомнить заказчикам о некоторых разъяснениях, которые дал ВС РФ, и привести некоторые примеры по этой теме. Всегда ли ограничение конкуренции наказуемо? Конечно, нет.

Разъяснение первое

В 2020 году Президиум ВС РФ утвердил обзор судебной практики № 1, который содержал п. 33, как раз посвященный обсуждаемому вопросу. Постараюсь кратко донести суть позиции ВС РФ (см. п. 33 Обзора судебной практики ВС РФ № 1 (2020), утв. Президиумом ВС РФ 10.06.2020).

В соответствии со ст. 69 и 72 БК РФ закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных (муниципальных) нужд производятся за счет бюджетных ассигнований (расходы бюджетов). При этом осуществление таких закупок, согласно ст. 34 БК РФ, должно отвечать принципу эффективности – необходимости достижения заданных результатов с использованием наименьшего объема средств (экономности) и (или) достижения наилучшего результата с использованием определенного бюджетом объема средств (результативности).

В соответствии с этим, основными принципами контрактной системы являются принцип ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд и принцип эффективности осуществления закупки (эффективного использования источников финансирования), указанные в ч. 1 ст. 12 Закона № 44-ФЗ.

Таким образом, принцип обеспечения конкуренции (ст. 8 Закона № 44-ФЗ), а также корреспондирующие этому принципу специальные положения Закона № 44-ФЗ, устанавливающие запрет на ограничение количества участников закупок должны применяться так, чтобы контрактная система способствовала удовлетворению государственных (муниципальных) нужд, не приводила к созданию условий для их длительного неудовлетворения, обеспечивала экономность и результативность соответствующих бюджетных ассигнований.

Поэтому механизм защиты прав участников закупки в административном порядке должен применяться в случаях действительных, а не мнимых нарушений прав и законных интересов участников закупки.

Пример

В данном обзоре ВС РФ приводит следующий пример.

Закупка на строительство поликлиники. Критериями оценки была также деловая репутация участников закупки: финансовые ресурсы, оборудование, другие материальные ресурсы, опыт работ.

При этом деловая репутация определяется индексом деловой репутации, исчисляемым согласно требованиям ГОСТ Р 66.1.03-2016 «Оценка опыта и деловой репутации субъектов предпринимательской деятельности», который, как указано в разделе 1 данного ГОСТ, относится к строительной сфере, или Системы добровольной сертификации «Развитие, качество, актуальность».

Таким образом, данный ГОСТ относится к общепринятым для строительной деятельности документам, его соблюдение может разумно ожидаться от лиц, претендующих на заключение контракта, и установление в документации критерия деловой репутации, оцениваемого исходя из подтверждения участником закупки своего соответствия требованиям названного ГОСТ, соответствует положениям ч. 1 ст. 12 Закона № 44-ФЗ.

ФАС не доказала, что выбор заказчиком двух конкретных систем добровольной сертификации направлен на предоставление преимуществ тем или иным участникам закупки. Соответственно, удовлетворении жалобы антимонопольной службой было признано незаконным. Своими действиями контрольный орган создал условия для аннулирования закупки только для целей ее повторного проведения, что не предусмотрено Законом № 44-ФЗ и способно привести к тому, что государственные нужды длительное время останутся не удовлетворенными.

Разъяснение второе

Еще в бытность Закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ Президиум ВАС РФ в Постановлении от 29.01.2013 № 11604/12 пояснил, что «задачей законодательства о размещении заказа является не столько обеспечение максимального числа участников, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования и потребностям РФ, государственных заказчиков в товарах, работах, услугах, необходимых для осуществления функций и полномочий РФ, государственных заказчиков (в том числе для реализации федеральных целевых программ)».

Позднее эту же позицию неоднократно подтверждал и ВС РФ в отношении уже Закона № 44-ФЗ. Например, см. Определения ВС РФ от 18.12.2015 по делу № А65-27607/2014, от 19.06.2017 по делу № А40-3315/2016, от 29.01.2019 по делу № А40-215975/2017 и др.: «Основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

То есть задача контрактной системы – это не обеспечить доступ к торгам всем желающим получить прибыль. Это выявить то лицо, которое наиболее полно удовлетворит потребность заказчика в закупаемых товарах, работах, услугах, при этом произведя максимально возможную экономию бюджетных средств.

Общий вывод

Конечно, безосновательное ограничение конкуренции будет признано нарушением как антимонопольной службой, так и судами. Но нужно понимать, что есть объективные потребности, которые хоть и не зафиксированы в Законе № 44-ФЗ (в отличие, к примеру, от того же Закона № 94-ФЗ), но имеют место быть. Без потребности закупка не может существовать в принципе. Поэтому если заказчику объективно необходимы товары, работы, услуги с какими-то конкретными характеристиками, то таковые и нужно закупать, не забывая обосновывать такую потребность. И далеко не все то, что кажется ограничением конкуренции, на самом деле является таковым, так как принцип обеспечения конкуренции должен быть подчинен принципу эффективности осуществления закупки.