Как рассматривать заявки участников закупки, входящих в одну группу лиц (Закон № 44-ФЗ)?

Согласно пп. «б» п. 2 ПП РФ от 30.04.2020 № 617, если закупаются товары из перечня к данному постановлению, то необходимо отклонить все заявки с иностранными товарами (кроме ЕАЭС), если есть хотя бы две допущенные заявки, которые предлагают товар из ЕАЭС и при этом производители товаров в этих заявках разные. Кроме того, «не срабатывает» правило отклонения по ПП РФ № 617, если производители в заявках хоть и разные, но входят в одну группу лиц.

Что такое «группа лиц»?

В той же норме ПП РФ № 617 указано, что понятие «группа лиц» нужно понимать в соответствии с признаками, указанными в ст. 9 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции». А там сказано, что группа лиц – это совокупность физических и (или) юридических лиц, соответствующих одному или нескольким из девяти признаков, указанным в этой статье.

Часть этих признаков является очень редко-случаемой при проведении закупок, а часть еще и трудно-проверяемой. Но знать эти признаки нужно не только для того, чтобы при необходимости (при желании) мы могли проверить участников на предмет вхождения в одну группу лиц, но, главное, чтобы не признавали группами лиц участников, не являющихся таковой. Разберем для начала сами признаки, а затем реальный (и очень интересный) пример.

Признак первый.

Хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физлицо или юрлицо если такое физлицо или такое юрлицо имеет в силу своего участия в этом хозобществе (товариществе, хозяйственном партнерстве) либо в соответствии с полномочиями, полученными, в том числе на основании письменного соглашения, от других лиц, более чем 50% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозобщества (товарищества, хозяйственного партнерства).

При этом хозобщество – это или ООО, или АО (п. 4 ст. 66 ГК РФ).

Например, если первый участник ООО, а второй участник – физлицо, являющееся соучредителем данного ООО с долей более 50% в уставном капитале.

Таким образом, в следующих ситуациях мы не имеем права отклонять заявку с иностранным товаром, так как заявки с российским товаром производятся лицами, входящими в одну группу:

Также в п. 1 ст. 9 Закона № 135-ФЗ отмечено, что доля участия может определяться не только участием в хозобществе, но и полномочиями на основании письменного соглашения. Речь здесь идет о представительстве на основании доверенности, которая признается письменным уполномочием (ст. 185 ГК РФ).

Признак второй.

Юрлицо и осуществляющие функции единоличного исполнительного органа этого юрлица физлицо или юрлицо.

Например, согласно абз. 3 ч. 1 ст. 69 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах», по решению общего собрания акционеров полномочия единоличного исполнительного органа общества могут быть переданы по договору коммерческой организации (управляющей организации) или индивидуальному предпринимателю (управляющему).

Соответственно, заявка с товаром производителя-юрлица и заявка с товаром производителя-ИП, являющегося руководителем производителя-юрлица (управляющий ИП) признаются заявками лиц, входящими в одну группу.

Поэтому мы не отклоняем заявки с иностранным товаром, например, в следующих ситуациях:

Признак третий.

Хозобщество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физлицо или юрлицо, если такое физлицо или такое юрлицо на основании учредительных документов этого хозобщества (товарищества, хозяйственного партнерства) или заключенного с этим хозобществом (товариществом, хозяйственным партнерством) договора вправе давать этому хозобществу (товариществу, хозяйственному партнерству) обязательные для исполнения указания.

То есть если в учредительных документах хозяйствующего субъекта или в договоре, который заключен с таким хозяйствующим субъектом, содержатся положения, указывающие на возможность какого-либо физлица или юрлица определять решения данного хозяйствующего субъекта (в том числе условия ведения предпринимательской деятельности), то такой хозяйствующий субъект и такое физлицо или юрлицо считаются входящими в одну группу лиц.

При этом, например, учредительными документами ООО являются учредительный договор об учреждении ООО и устав ООО (п. 1, 3 ст. 89 ГК РФ). Соответственно, мы не отклоняем иностранные заявки, например, в следующей ситуации:

Признак четвертый.

Юрлица, в которых более чем 50% количественного состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета, совета фонда) составляют одни и те же физлица.

То есть нельзя отклонять иностранные заявки, например, в следующей ситуации:

Признак пятый.

Хозобщество (хозяйственное партнерство) и физлицо или юрлицо, если по предложению такого физлица или такого юрлица назначен или избран единоличный исполнительный орган этого хозобщества (хозяйственного партнерства).

Для выяснения данного обстоятельства необходимо проанализировать учредительные документы хозобщества, протоколы и повестки общих собраний акционеров.

Таким образом, отклонять иностранные заявки, например, в следующей ситуации нельзя:

Признак шестой.

Хозобщество и физлицо или юрлицо, если по предложению такого физлица или такого юрлица избрано более чем 50% количественного состава коллегиального исполнительного органа либо совета директоров (наблюдательного совета) этого хозобщества.

Для примера, в ч. 1 ст. 70 Закона № 208-ФЗ «Об АО» сказано, что в АО может действовать коллегиальный исполнительный орган общества (правление, дирекция) – на основании устава, а также утверждаемого общим собранием акционеров внутреннего документа (положения, регламента или иного документа), в котором устанавливаются сроки и порядок созыва и проведения его заседаний, а также порядок принятия решений.

Поэтому, отклонять иностранные заявки, например, в следующей ситуации нельзя:

Признак седьмой.

Физлицо, его супруг, родители (в том числе усыновители), дети (в том числе усыновленные), полнородные и неполнородные братья и сестры.

Законодательно данный признак является наиболее распространенным в случае ведения гражданами личного подсобного хозяйства, которое является формой непредпринимательской деятельности по производству и переработке сельскохозяйственной продукции – ч. 1 ст. 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 112-ФЗ «О личном подсобном хозяйстве».

В ч. 2 ст. 2 Закона № 112-ФЗ сказано, что личное подсобное хозяйство ведется гражданином или гражданином и совместно проживающими с ним и (или) совместно осуществляющими с ним ведение личного подсобного хозяйства членами его семьи. При этом допускается реализация ими произведенной сельхозпродукции – ч. 4 ст. 2 Закона № 112-ФЗ.

Однако, может быть и масса других примеров, когда, например, отец с сыном ведут однотипный бизнес, но отдельно друг от друга (в моей практике встречались такие заявки на поставку знаков дорожных).

Соответственно, мы не можем отклонять иностранные заявки, например, при следующих обстоятельствах:

При этом стоит отметить, что если отношения между гражданами, являющимися родственниками, отсутствуют и в действительности данные лица автономны в определении своего поведения на товарном рынке, ведут не связанные между собой виды деятельности, то к таким лицам может не применяться правовой режим группы лиц – п. 7 Постановление Пленума ВС РФ от 04.03.2021 № 2.

Признак восьмой.

Лица, каждое из которых по какому-либо из указанных выше признаков (с 1 по 7) входит в группу с одним и тем же лицом, а также другие лица, входящие с любым из таких лиц в группу по какому-либо из вышеуказанных признаков (с 1 по 7).

То есть если к разным лицам применяются какие-либо из вышеуказанных признаков, то такие лица также входят в одну группу лиц.

Признак девятый.

Хозобщество (товарищество, хозяйственное партнерство), физлица и (или) юрлица, которые по какому-либо из указанных выше (с 1 по 8) признаков входят в группу лиц, если такие лица в силу своего совместного участия в этом хозобществе (товариществе, хозяйственном партнерстве) или в соответствии с полномочиями, полученными от других лиц, имеют более чем 50% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозобщества (товарищества, хозяйственного партнерства).

Пример первый из практики

На электронный аукцион с применением ПП РФ № 617 было подано 5 заявок:

Заявки 1, 4 и 5 были признаны иностранными, так как не было подтверждения номером реестровой записи из реестра российской промпродукции. При этом отклонений заявок не было, так как заказчик посчитал заявки 2 и 3 с предложениями товаров хоть и разных производителей, но входящих в одну группу лиц по причине того, что у данных ООО директором было одно и то же лицо.

ООО «Савир» подало жалобу в УФАС, которое сказало, что указанное заказчиком основание не подпадает ни под один из случаев, указанных в ч. 1 ст. 9 Закона № 135-ФЗ, а значит ООО «Савир» и ООО «Авиком» не входят в одну группу лиц. Заказчик должен был отклонить заявки 1, 4 и 5, чего он не сделал, а значит допустил нарушение – решение УФАС по Тульской области от 18.11.2020 № 071/06/105-1062/2020.

Как видим, неверное решение комиссии заказчика было принято из-за неверного понимания того, какие лица входят, а какие не входят в одну группу лиц.

Второй пример из практики

Что интересно, во втором примере главными действующими лицами были те же персонажи: ООО «Савир» и ООО «Авиком». Однако спор был в ином регионе и получил продолжение в судах.

Точно также комиссия заказчика допустила все заявки (их было 10), а не только ООО «Савир» и ООО «Авиком», хотя лишь последние двое подтвердили номером реестровой записи из реестра российской промпродукции страну происхождения товара – Россия. Заказчик пояснил, что у данных хозобществ один директор, а значит это один хозяйствующий субъект.

Свердловское УФАС решением от 06.11.2020 по жалобе № 066/06/69-4574/2020 признала жалобу обоснованной: все остальные заявки, кроме заявок ООО «Савир» и ООО «Авиком», необходимо было отклонить. Суды трех инстанций поддержали данной решение – Постановление АС УО от 14.01.2022 по делу № А60-4707/2021.

Итог

К чему мы пришли? Из девяти признаков, по которым заявки участников могут считаться отнесенными к одной группе лиц, явно применимыми являются лишь несколько. А реально проверяемыми – еще меньше. Тем не менее знать о них хотя бы в общем смысле, безусловно, нужно. В противном случае мы можем получить ситуацию, подобную той, что обнаружили УФАС по Свердловской и Тульской областям. Необоснованный допуск заявки, точно также как и необоснованное отклонение, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере 1% НМЦК, но не менее 5 тыс. руб. и не более 30 тыс. руб. – ч. 2 ст. 7.30 КоАП РФ.