Проблемы правового регулирования закупок товаров, работ, услуг вновь созданных организаций, подпадающих под действие Закона № 223-ФЗ и не разместивших положение о закупке в ЕИС

Проблемы правового регулирования закупок товаров, работ, услуг вновь созданных организаций, подпадающих под действие Закона № 223-ФЗ и не разместивших положение о закупке в ЕИС

Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ (далее – Закон № 223-ФЗ) регламентирует закупочную деятельность организаций, названных заказчиками в этом законе. Закон этот достаточно рамочный, поскольку, в отличие от Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ (далее – Закон № 44-ФЗ), дает заказчикам достаточную свободу действий при реализации их закупок. Для этого, как указывает ч. 2 ст. 2 Закона № 223-ФЗ, заказчику необходимо разработать и утвердить некий документ – положение о закупке. Этот документ, ни в чем не противоречащий Закону № 223-ФЗ, но раскрывающий его, и установит все детальные правила работы заказчика по закупкам товаров, работ, услуг.

Названный документ подлежит обязательному размещению в ЕИС в течение 15 дней со дня утверждения, как того требует ч. 1 ст. 4 Закона № 223-ФЗ.

При этом важным является тот факт, что организации, которые отнесены Законом № 223-ФЗ к категории «Заказчик» и созданы после вступления в силу Закона № 223-ФЗ, должны утвердить положение о закупке в течение 3 месяцев с даты их регистрации в ЕГРЮЛ (ч. 5 ст. 8 Закона № 223-ФЗ). Если такая «новая» организация не разместит утвержденное положение о закупке в установленный срок в ЕИС, то она не вправе осуществлять закупки по правилам Закона № 223-ФЗ. Некой мерой ответственности, установленной ч. 5.1 ст. 8 Закона № 223-ФЗ, за такое нарушение является переход этой организации на работу по правилам Закона № 44-ФЗ до дня размещения в ЕИС положения о закупке.

Неясность вызывает вопрос: по правилам какого закона работать этой организации в течение указанного в ч. 5 ст. 8 Закона № 223-ФЗ срока, если положение о закупке ею в ЕИС не размещается?

Например, АО с долей участия РФ 100% создано 02.08.2021. Такое АО относится к заказчикам по Закону № 223-ФЗ. Положение о закупке данного АО должно быть размещено не позднее 17.11.2021 (3 месяца для утверждения + 15 дней на размещение). При этом в указанный срок положение о закупке не было ни размещено, ни утверждено, однако закупки организацией осуществлялись.

Соответственно, закупки в указанный период должны осуществляться по нормам Закона № 223-ФЗ, Закона № 44-ФЗ или только ГК РФ?

Очевидно, что указанные три месяца даны заказчикам для формирования всех необходимых для работы по Закону № 223-ФЗ документов, а также для найма сотрудников и подготовки для них электронных подписей. Логично, что в этот период заказчик может не руководствоваться нормами Закона № 223-ФЗ. Да, он и не сможет им руководствоваться, поскольку еще не разработал свой основной документ – положение о закупке.

Не может он применять и нормы Закона № 44-ФЗ в своей деятельности. В Законе № 223-ФЗ отсутствует такое требование, а к заказчикам по Закону № 44-ФЗ он не относится в силу прямого указания самого Закона № 44-ФЗ на то, кто является заказчиком в его понимании (п. 5, 6, 7 ч. 1 ст. 3 Закона № 44-ФЗ).

Остается только один логичный и закономерный вариант. Такие организации должны руководствоваться сугубо нормами ГК РФ, о чем в своем письме сказало и минэкономразвития (Письмо МЭР от 19.08.2016 № ОГ-Д28-9983): «Во время переходного периода (в течение трех месяцев с момента регистрации юридического лица) при осуществлении закупок заказчик вправе руководствоваться положениями ГК РФ».

Аналогичный подход можно увидеть и в практике ВАС РФ еще в начале действия Закона № 223-ФЗ. Тогда Закон № 223-ФЗ, вступая в силу с 01.01.2012, давал такую же 3-месячную отсрочку организациям, которые он назвал заказчиками, для подготовки положения о закупке и вообще перехода на работу по этому закону. Те заказчики, которые в этот срок не подготовят положения о закупке, переходили на работу по Закону № 94-ФЗ (предшественник Закона № 44-ФЗ). А в течение переходного периода (3 месяцев с момента вступления в силу закона и до утверждения и размещения положения о закупке) такие организации могли заключать договоры по правилам ГК РФ. Такой вывод был сделан в определении ВАС РФ от 14.04.2014 № ВАС-3742/14.

Однако далее судебная практика пошла иным путем. Суды посчитали, что до того момента, пока созданная организация не утвердит положение о закупке, она должна осуществлять закупки по правилам Закона № 44-ФЗ. Примеры этому можно увидеть в определениях ВС РФ от 29.03.2016 по делу № А40-156137/14, от 06.07.2016 по делу № А33-10235/2015, от 19.07.2016 по делу № А41-47911/14.

На примере более свежего судебного акта, но полностью идентичного вышеуказанным определениям ВС РФ, рассмотрим суть спора (постановление АС СКО от 12.07.2019 по делу № А32-41109/2018).

ООО поставило товар автономному учреждению на сумму более 2 млн. руб., но то отказалось платить за него. Суды установили, что АУ создано 28.08.2017, а утвердило положение о закупке только 18.10.2018. При этом поставка товара произошла 31.08.2017.

Суды указали, что с момента создания учреждения и до дня публикации положения о закупке при осуществлении закупок АУ обязано руководствоваться нормами Закона № 44-ФЗ. При этом доказательств того, что спорная поставка была произведена по правилам данного закона, представлено не было. На основании этого заключенный договор был признан ничтожным, а отсутствие заключенного в установленном порядке договора не порождает у поставщика права требовать оплату.

Во всех указанных выше случаях итог один: товары, работы, услуги поставлены и приняты заказчиком, но оплату за них контрагент не получил и не получит.

На мой взгляд такой подход судов неверен и основан на неверном толковании норм, указанных в ч. 5, 5.1 ст. 8 Закона № 223-ФЗ в совокупности с п. 5, 6, 7 ч. 1 ст. 3 Закона № 44-ФЗ. Кроме того, такая судебная практика – прямая дорога недобросовестным «новым» заказчикам приобретать товары, работы, услуги, откровенно обманывая своих контрагентов.

Логично предположить дальнейший ход развития событий. Если все судебные инстанции допускают такой подход к решению данного вопроса, то есть смысл оспорить саму конституционность нормы, указанной в ч. 5 ст. 8 Закона № 223-ФЗ. И такой прецедент был.

ООО подало жалобу в КС РФ, указывая, что данная норма допускает возможность неоднозначного ее толкования, в связи с чем значение, которое придается ей правоприменительной практикой арбитражных судов, нарушает его права, гарантированные Конституцией РФ.

Однако КС РФ не принял жалобу к рассмотрению на основе того, что по спорному договору заказчика с ООО бюджетные деньги, выделенные заказчику непосредственно на выполнение государственного задания, были потрачены на цели, не связанные с таким заданием. См. определение КС РФ от 26.01.2017 № 191-О.

Важно отметить, что данное определение может быть логически оправдано, учитывая действия заказчика. Спор шел именно по бюджетным деньгам, выделенным на конкретные цели. Хотя и в данном случае возникает вопрос: «Почему за действия заказчика должен отвечать поставщик?» Но главное, в рамках Закона № 223-ФЗ чаще всего заказчики тратят на закупки деньги, которые зарабатывают сами, а не которые им выделяются из бюджетов бюджетных систем РФ. И интересно было бы посмотреть на аналогичную жалобу в КС РФ по спору, в котором фигурируют собственно деньги заказчика, а не бюджета.

На основании изложенного можно сделать вывод о противоречивости выводов судов как нормам самого Закона № 223-ФЗ, а также мнению МЭР и ВАС РФ, так и принципу добросовестности действий участников гражданских правоотношений, указанному в п. 3 ст. 1 ГК РФ и на котором заострял внимание ВС РФ в п. 1 постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25.

Решение данного вопроса видится только в корректировке самой нормы, указанной в ч. 5 ст. 8 Закона № 223-ФЗ, с конкретным указанием чем должна руководствоваться вновь созданная организация и отнесенная к заказчикам по Закону № 223-ФЗ в переходный 3-месячный период.