Можно ли ограничить офшорным компаниям участие в закупках?

Можно ли ограничить офшорным компаниям участие в закупках?

Закон № 223-ФЗ дает четкое определение тому, что есть «участник закупки», но при этом разрешает заказчику самому устанавливать требования, предъявляемые к участникам закупки. Таким образом, Закон № 223-ФЗ, в отличие от Закона № 44-ФЗ, разрешает участие в закупках офшорным компаниям, но заказчики часто устанавливают требование о том, чтобы участники продекларировали свою непринадлежность к офшорам. Правомерно ли это?

Участник закупки

Согласно ч. 5 ст. 3 Закона № 223-ФЗ, участником закупки является любое юрлицо, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физлицо, в том числе ИП. Также допускается объединение нескольких юрлиц или нескольких физлиц, в том числе ИП, на стороне одного участника закупки (коллективный участник).

Иными словами, исходя из указанного определения, ограничений ни по аффилированности, ни по офшорности нет, то есть аффилированные лица, равно как и офшорные компании, могут участвовать в закупках.

Требования к участникам закупок

Однако в ч. 6 ст. 3 Закона № 223-ФЗ законодатель установил, что заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Пользуясь этим, заказчики среди прочих требований, предъявляемых к участникам, устанавливают требование о том, чтобы они не являлись офшорными компаниями.

При этом позиция ФАС такова, что требования могут быть любыми, но они должны согласовываться с принципами закупок, заложенными ч. 1 ст. 3 Закона № 223-ФЗ, и не должны ставить кого-то в заведомо преимущественное положение.

Нет офшорам

По вопросу относительно допустимости ограничения офшорных компаний в закупках, ФАС, как правило, занимает позицию недопустимости такого требования. ФАС говорит о том, что действующим законодательством РФ в сфере закупок ТРУ отдельными видами юридических лиц не установлен запрет на участие в закупках лиц, не зарегистрированных на территории РФ, а зарегистрированных на особых территориях, называемых офшорными зонами, в связи с чем, участие в закупке офшорных компаний не противоречит требованиям Закона о закупках.

Соответственно, устанавливая требование о том, что участники закупки не могут быть офшорными компаниями, заказчик необоснованно ограничивает количество участников закупки. Данное нарушение квалифицируют по ч. 7 ст. 7.32.3 КоАП РФ о несоблюдении требований к извещению, документации: штраф от 2 до 3 тыс. руб. на должностных лиц, от 5 до 10 тыс. руб. на юрлиц.

Такое решение, например, принято ФАС в решении от 09.04.2020 № 223-ФЗ-228/20.

Аналогичным образом завершилось дело, рассмотренное УФАС Республики Саха (Якутия) – принято постановление от 28.10.2020 о наложении штрафа по делу об административном правонарушение № 17/04/7.32.3-831/2020.

Было на эту тему и более старое решение ФАС, также подтверждающее данный подход: Решение ФАС от 07.11.2017 № 223ФЗ-956/17.

Иной подход

Указанная позиция ФАС не единственная. В практике можно встретить и несколько иной подход, который хоть прямо и не разрешает устанавливать требование об ограничении офшоров, но говорит, что если участник изначально не обжаловал это положение документации, то обязан его соблюдать.

Пример: Решение УФАС по Иркутской области от 28.05.2021 № б/н.

Заказчик отклонил заявку ООО за то, что тот не указал в декларации, что не является офшорной компанией. УФАС сказало, что в Положении о закупке заказчика не установлена обязанность заказчика самостоятельно проверять этот факт. Оператор ЭТП также не должен этого делать. Участник это положение документации не обжаловал, а значит принял. Таким образом, не продекларировав свое соответствие этому требованию, участник закупки был правомерно отклонен от участия в торгах.

Что говорят суды?

Судебной практики еще пока не так много по этому вопросу, но интересно, что упомянутое выше решение УФАС Республики Саха (Якутия) получило продолжение. Напомним, УФАС сказало, что нельзя устанавливать требование о том, чтобы участник закупки не являлся офшорной компанией – Закон № 223-ФЗ этого не подразумевает.

Заказчик обратился в суд. Но АС Республики Саха (Якутия) решением от 23.04.2021 по делу № А58-8459/2020 решение УФАС поддержал.

Однако заказчик не успокоился и на этом, подав апелляцию. И 4ААС постановлением от 05.07.2021 решение нижестоящего суда отменил. При этом была сделана отсылка на п. 4 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона № 223-ФЗ (утв. Президиумом ВС РФ 16.05.2018), согласно которому использование заказчиком оценочных критериев выбора поставщика не является нарушением, если эти критерии носят измеряемый характер и соответствие участника закупки названным критериям может быть установлено объективно.

В п. 6 Обзора указано, что уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

В итоге 4ААС отметил, что данное требование измеряемо (перечень офшорных зон определен Приказом Минфина от 13.11.2007 № 108н), объективно и не предоставляет преимуществ отдельным лицам. Таким образом, указанное требование по офшорным компаниям не является нарушением Закона № 223-ФЗ.

Итог

Учитывая, что практики еще не накоплено в достаточном количестве по данному вопросу, а нормы Закона № 223-ФЗ позволяют подойти к нему двояко, я бы не рекомендовал устанавливать такое требование к участникам закупок. Наверняка, история дела № А58-8459/2020 получит продолжение в вышестоящих судах. Давайте понаблюдаем, а уже затем можно будет занять более взвешенную позицию.

Но если закупка специфична, важна и не допустимо по каким-либо причинам участие в ней офшорных компаний, то можно установить это требование в Положение о закупке в качестве дополнительного (привязавшись к каким-либо условиям закупки) и впоследствии устанавливать его в отдельных закупках при необходимости. Это сразу снизит риск негативного подхода антимонопольной службы, так как данное требование будет обосновано и предъявляться будет не во всех случаях, а только в исключительных. Кроме того, при установлении данного требования, учитываем положительную практику по делу № А58-8459/2020.

P.S.

В интернете можно увидеть написание «офшор» или «оффшор». Я использовал первый вариант, опираясь на «Русский орфографический словарь», изданный РАН в конце 90-х годов. Однако, написание этого слова и производных от него с двумя буквами «ф» также допустимо, так как это слово заимствованное и на английском пишется offshore.